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1.案情
近日，某市場監(jiān)管局接到醫(yī)保部門移送的案件線索。該市場監(jiān)管局轄區(qū)內(nèi)某藥品零售連鎖門店銷售的一盒阿司匹林腸溶片存在二次掃碼情況，即同一盒藥品在其他零售藥店或醫(yī)療機構(gòu)已使用醫(yī)保結(jié)算過一次。
接到線索后，執(zhí)法人員迅速展開調(diào)查。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該連鎖藥店所有門店的藥品均從總部統(tǒng)一購進，不存在私自外采藥品的情況，且總部與各門店均未購進與被查出問題的藥品生產(chǎn)批號一致的阿司匹林腸溶片。店內(nèi)監(jiān)控錄像顯示，曾有一名老年顧客到店咨詢，藥店銷售人員拿出兩盒阿司匹林腸溶片放在柜臺上供該顧客查看;顧客查看后，從包里拿出自己攜帶的同品牌阿司匹林腸溶片交給藥店銷售人員進行比對。但藥店銷售人員在收回藥品過程中，將顧客的藥品與店內(nèi)藥品混淆并收入柜臺，且在隔天售出。
2.分歧
在對該藥店的行為進行定性時，執(zhí)法人員存在不同觀點。
第一種觀點認為，該藥店存在銷售二次掃碼藥品的行為，且無法提供該藥品的購進票據(jù)證明其來源合法，應(yīng)按從非法渠道購進藥品予以處罰。
第二種觀點認為，該藥店并無從非法渠道購進藥品的主觀故意，且能說清楚藥品的來源。此次事件主要反映出藥店在管理方面存在問題，可從違反藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范(GSP)等角度予以規(guī)范。如按從非法渠道購進藥品進行處罰，則處罰過重，有“小過重罰”之嫌。
3.辨析
行政處罰案件的調(diào)查多為事后調(diào)查，往往難以還原事實真相，因此從提升行政效率的角度出發(fā)，對于本案中的情形可要求當事人主動提供證據(jù)，如合法的購進票據(jù)及資質(zhì)證明材料等，以證明自身切實履行了藥品的進貨審核查驗制度，不存在從非法渠道購進藥品行為。在案件調(diào)查過程中，如當事人不能提供相關(guān)藥品的合法購進票據(jù)，執(zhí)法人員常推定當事人存在從非法渠道購進藥品行為。
本案中，由于店內(nèi)安裝了監(jiān)控錄像設(shè)備，因此對案件事實的還原比較客觀。監(jiān)控錄像證實藥店工作人員在藥品銷售過程中因疏忽大意，將店內(nèi)藥品與顧客自帶藥品混淆。系統(tǒng)梳理來看，該藥店的藥品由總部統(tǒng)一配送，在藥品購進環(huán)節(jié)沒有問題，并能夠履行藥品進貨審核查驗制度;盡管無法提供涉案藥品合法的購進票據(jù)，但有證據(jù)能證明涉案藥品不是購進的，而是在藥品銷售環(huán)節(jié)因工作人員失誤混入。在有監(jiān)控錄像證明的情況下，推定該藥店從非法渠道購進藥品，不妥。
有執(zhí)法人員認為，無論藥店所售藥品的實際來源如何，最終結(jié)果是其售出的一盒藥品，無法提供合法的購進票據(jù)，即沒有合法的購進渠道，就應(yīng)認定該藥店的行為屬于從非法渠道購進藥品;藥品的購進也可以做擴大解釋，在銷售過程中互換也可以認定為購進。
筆者認為，這種說法不符合《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)的立法目的?！端幤饭芾矸ā吩诹⒎ㄖ酰瑸榱擞行Х乐狗欠ㄉa(chǎn)、經(jīng)營的藥品流入市場，保障人民群眾的用藥安全，維護藥品生產(chǎn)、經(jīng)營活動的正常秩序，不給違法生產(chǎn)、經(jīng)營者以可乘之機，即對從非法渠道購進藥品的行為進行了規(guī)制。2019年，修訂后的《藥品管理法》對從非法渠道購進藥品行為的處罰更加嚴厲?！端幤饭芾矸ā返谝话俣艞l規(guī)定：“違反本法規(guī)定，藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)或者醫(yī)療機構(gòu)未從藥品上市許可持有人或者具有藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格的企業(yè)購進藥品的，責令改正，沒收違法購進的藥品和違法所得，并處違法購進藥品貨值金額二倍以上十倍以下的罰款;情節(jié)嚴重的，并處貨值金額十倍以上三十倍以下的罰款，吊銷藥品批準證明文件、藥品生產(chǎn)許可證、藥品經(jīng)營許可證或者醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證;貨值金額不足五萬元的，按五萬元計算。”
法律之所以嚴苛，是因為市場上存在假藥、劣藥、回流藥通過非法渠道流入正規(guī)渠道的情況，嚴重擾亂藥品市場秩序;且由于此類藥品質(zhì)量難以保障，威脅人民群眾的用藥安全，嚴厲打擊從非法渠道購進藥品的違法行為十分重要。
近年來，從非法渠道購進藥品的企業(yè)為回流藥提供了市場，加大了醫(yī)保資金合理使用的監(jiān)管難度，帶來一系列社會問題，司法部門也發(fā)布司法解釋對相關(guān)行為進行嚴厲打擊。2022年3月6日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十三條第一款規(guī)定：“明知系利用醫(yī)保騙保購買的藥品而非法收購、銷售，金額五萬元以上的，應(yīng)當依照刑法第三百一十二條的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰;指使、教唆、授意他人利用醫(yī)保騙保購買藥品，進而非法收購、銷售，符合刑法第二百六十六條規(guī)定的，以詐騙罪定罪處罰?！毙枰⒁獾氖牵瑢τ谥饔^明知的判定要結(jié)合具體案情綜合判定。《解釋》第十三條第三款規(guī)定：“對于第一款規(guī)定的主觀明知，應(yīng)當根據(jù)藥品標志、收購渠道、價格、規(guī)模及藥品追溯信息等綜合認定。”
本案中，對于判定藥店是否存在從非法渠道購進藥品的主觀故意，可從以下兩方面考慮。首先，藥店有監(jiān)控錄像證明自身沒有主觀過錯;其次，通過反向推斷，通常來講，藥店選擇從非法渠道購進藥品的原因，一是非法渠道的進貨價格較正規(guī)渠道便宜，二是正規(guī)渠道貨品緊俏只能從非法渠道購買，如果不滿足這兩點，藥店為何不在正規(guī)渠道購進藥品呢?且就算藥店選擇從非法渠道購進藥品，也不應(yīng)該只購進一盒。
筆者認為，在本案情形下，藥店的行為既不構(gòu)成從非法渠道購進藥品的違法行為，也未達到違反GSP的程度。該藥店所犯錯誤的性質(zhì)、情節(jié)以及造成的社會危害程度，與從非法渠道購進藥品的行為存在顯著差異，不屬于《藥品管理法》明確規(guī)定應(yīng)予嚴厲打擊的違法行為范疇。
根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第五條第二款“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”的規(guī)定，一方面，以事實為依據(jù)，要求執(zhí)法辦案機關(guān)辦理案件必須以客觀存在的事實為根據(jù)，通過調(diào)查取證、審查判斷，準確認定案件事實。本案中，僅從藥店無法提供售出藥品的合法購進票據(jù)這一結(jié)果，推定出的事實與收集到的證據(jù)還原出的事實之間存在矛盾。筆者認可證據(jù)還原的事實，認為藥店不存在從非法渠道購進藥品的行為，不應(yīng)將案件定性為從非法渠道購進藥品。另一方面，如果將該藥店行為認定為從非法渠道購進藥品進行嚴厲處罰，有違行政處罰的過罰相當原則。
藥店雖然不存在從非法渠道購進藥品的事實，但在客觀上確實銷售了非藥店購進的藥品，存在很大的安全風險，所幸顧客帶來的藥品來源正規(guī)，如果顧客帶來的藥品存在問題，很可能會造成不良后果。因此，藥店應(yīng)該吸取教訓(xùn)，加強管理，健全質(zhì)量管理體系，在藥品銷售操作規(guī)程中補充對顧客接觸藥品的管理，加強對工作人員的培訓(xùn);向顧客展示后的藥品收回時要仔細核對藥品生產(chǎn)批號，銷售藥品付貨時也要核對藥品生產(chǎn)批號，從而及時發(fā)現(xiàn)錯誤，避免類似的情況再次發(fā)生。
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